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中国企业境外收购美国公司实务(中)


晓晖国际律师事务所


(二)初步的尽职调查(Preliminary Due Diligence)和意向书(Letter of Intent)

一个境外收购案,一般在双方签定意向书(Letter of Intent)之前,根据收购项目的复杂程度,会做一个初步的尽职调查(Preliminary Due Diligence),这个初步阶段的工作可以由中国收购方负责此收购案的核心人员和律师一起通力完成。初步的尽职调查需要对目标公司的财务情况,运作状况,供应商关系,产品客户关系,雇员的情况,以及专利及专有技术使用和转让等情况做初步的了解。

通常情况下,中国企业在确定了潜在的被收购公司后,会操作以下事项:进行多轮初步磋商;管理层人员与技术人员会来美国几次,和美国被收购公司商谈;访问对方的公司场所和工厂一到两次;并委托律师初步审阅一些文件;和律师商议确定收购方案和收购形式,由律师起草意向书;以意向书为基础,律师和收购方代表出面与被收购方进行商议。收购双方对意向书的协商应该在初步尽职调查完成以后,在正式尽职调查之前。收购方应该在正式尽职调查之前,与被收购方谈判签署意向书,来限制被收购方仍在寻找其他买方或与其他潜在的买方商谈收购事宜的可能,从而达到保护自身利益的目的。

意向书中首先需要确定和解决收购的方式是资产收购还是股权收购这个重大问题。如果采取股权收购,外国投资者完成股权收购后,目标公司的收购方即中国企业需要承担并购前目标企业存在的各种法律风险,如负债、法律纠纷,相关税费未缴,法定证照未取得,环保未达标,财务资料不齐全等等风险。实践中,由于收购方在并购前缺乏对目标企业的充分了解,也不做充分的尽职调查,导致并购后目标企业各种潜在风险爆发的情况屡见不鲜。若是采取资产收购的方法,风险相对来说要降低很多,因为收购方买的是目标公司的资产而非股权,中国投资者对目标公司自身的债权债务并不承担任何责任,但是采用资产并购,并购后所涉及到的税方面的问题要比股权收购复杂的多。

概况来说,初步尽职调查和意向书的阶段要达到的主要目标是: 1) 确定这个目标公司是否是合适的收购对象,是否在初步尽职调查中有发现此收购以前没有意料到的重大的障碍;2)确定在意向书中所提出的收购价以及收购方式(资产收购vs股权收购);3)了解清楚被收购方是否真的有诚意卖目标公司以及为什么有动力出卖目标公司;4)与目标公司的卖方保持良好的关系,为之后的尽职调查和收购顺利完成打下基础。

(三)正式尽职调查(Formal Due Diligence)

收购双方签署完意向书就可以进入到下一个程序了,即正式尽职调查阶段。正式的尽职调查要比初步尽职调查范围广、力度深。收购方对目标公司的尽职调查关系到整个并购的成败,这是因为在并购过程中,并购双方处在信息不对称的地位,并购方承担较大的风险,彻底细致的尽职调查能使并购方的风险降到最低程度。

境外并购方通过法律尽职调查和财务尽职调查来弄清目标公司过去及现在的财务状况,公司运行状况,公司资产及专利等技术具有的价值,目标公司的法律纠纷,并购后目标公司的客户维持,销售网点和市场覆盖面是否会受影响等等。尽职调查目的是使收购方了解目标公司方方面面的真实情况,避免今后对收购方的利益造成不可挽回的损失。

收购方尽职调查的主要内容包括:目标公司的公司组织结构,股东组成,财务报表,主要管理层结构,员工数量和分布,员工工资和福利,产品销售状况,主要商业合同,投资合同,贷款合同,抵押合同,担保合同等可能存在的潜在风险, 公司的纳税情况,公司动产和不动产资产情况,目标公司的经营范围,知识产权情况,目标公司的债权债务,以及正在进行或将要进行的诉讼情况,目标公司的环保合规问题,保险理赔情况,以及可能涉及到的反垄断问题等等。律师通过尽职调查,发现和分析被收购公司的法律风险及其程度,汇报给收购方,为下一步的协商谈判及签署并购合同做准备,知己知彼,才能百战不殆。尽职调查的结果有时成为收购方重新定价和修改收购方案及一些细节的重要参考因素。若尽职调查的结果与收购方掌握的信息有重大出入,收购方会谨慎行事,有时候亦会取消并购计划。(待续)

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以上仅是律师的一般法律知识介绍,并非对个案的法律意见。晓晖律师毕业于全美排名前五的纽约大学法学院,并具有在美英中三国TOP国际律师事务所的多年执业经验,其擅长的法律业务是策划设立公司,审阅商业合同,海关退税,进出口买卖纠纷,反倾销,FDA认证,商务和职业移民,证券上市,公司重组,商标专利的申请和侵权争议的解决,跨国投资纠纷等等。您若有具体法律问题,请联系晓晖国际律师事务所。Tel: (301) 838-8986, Email: syu@yulegal.com(版权所有,若要转载,请注明作者)



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