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中国企业境外收购美国公司实务(下)


晓晖国际律师事务所


(四)境外收购须经中国商务部审批

在向美国目标公司做尽职调查的同时,中国企业若以国内投资主体进行境外投资或收购的话,必须经过中国有关部门的审批。主要审批部门是中国商务部,外汇管理局,发改委等。若是国有企业,还需经国资委审批。中国收购方企业就境外收购项目需要向当地商务主管部门申请《企业境外投资证书》,涉及金额巨大的项目,须直接向中国商务部申请。与此同时,中国企业还需要向中国发改委申请审批。在完成上述在商务部及发改委的审批程序后,企业即可凭商务部的批文向外汇管理局申请购汇来为收购交割做准备。

由于中国外汇管制和国内批准程序的繁琐冗长,中国企业在这个审批环节上花的时间有时不可控,这会给收购方带来一定风险。所以,中国企业有时也会采取事先在境外目的国直接设立独资企业或在英属维尔京群岛设立离岸公司的方式来降低收购交易的不确定性。

(五)外资收购美国企业须经美国反垄断和出口管制合规审查(Export Control)

经过尽职调查后,若收购双方决定继续操作正在谈的并购项目,收购双方的律师还需要在美国做一些有关反垄断和美国出口管制的合规的工作。如果并购金额非常大,根据美国Hart-Scott-Rodino Act法案,必须要做并购前预告(pre-merger notification)程序,目前的金额要求是6300万美元以上的并购须申报审核。当外资收购美国公司,尤其是涉及到敏感的高科技的项目,需要进一步提交有关出口控制(Export Control)方面的审查申请,美国外商投资委员会需要做并购是否“威胁到损害美国国家安全”的分析和调查,在收到申请后的30天内决定是否撤案还是进一步调查。这些不确定因素都需在并购合同里明确来对抗一些风险。

中国企业在收购美国公司后,还需要向美国商务部申报有关股东,董事会成员,和公司高管的变动情况,还需披露总资产额,净收入,新股东的国籍和名字。若不申报,一旦被查,会有经济上的惩罚甚至监禁。

(六)谈判和签定并购合同 (Negotiation and Purchase Agreement)

并购合同是要在正式尽职调查全部完成后才签定的,尽职调查结束时收购方对目标公司的状况和收购风险有了更深一层的了解,可能会在并购合同中的一些条款上会和被收购方有一番艰巨的谈判。在这轮谈判中,律师将起到非常重要的作用。律师了解争议的焦点,双方各自的立场和妥协的底线,知道如何有效率地缩小双方的分歧,来最终达成并购协议。

并购合同主要应该把握好以下几个关键方面: 1)价格以及并购方式。并购合同必须明确收购价格及收购方式。2)保证条款。一般被收购方即卖方需要在并购合同里承诺其告示给收购方的有关财务报表、福利计划、专利等情况是属实的。也就是说卖方需要向买方即收购方保证其确已披露了所有关于目标公司的重要事项,没有遗漏。在收购项目中,这些保证条款的言辞轻重程度可能会导致收购双方无法达成协议。但是为了保护中国企业在收购中的利益,这些保证条款必须公正准确地陈述清楚。3)前提条件条款。这些条件条款规定了并购双方在收购完成交割前必须由买方和卖方完成的事项。例如中国收购方必须获取商务部核发的境外投资许可证等。4)法律管辖权条款。有关适用法律选择,争议解决方式的选择等也必须在并购合同中明确订立,以避免今后争议解决的不确定性。

(七)交割 (Closing)

境外收购的最后实质性的一步就是交割。交割完毕,收购才得以最终完成。在复杂案例中,同步进行对价支付与交割,尤其是涉及到目标公司是上市公司的有关股权转让的交割,是具有挑战性的。如果预先不设计好周密的方案,往往会影响到交易安全,从而导致收购方的一些损失。因此,在交割阶段,并购双方应事先做足准备,力争在交割是不出意外。律师也需要在并购协议中明确未及时交割的违约责任以及使用预留尾款等惩罚性的措施来保障交割的顺利进行。

(八)并购后续工作

境外收购成功后,中国收购方成为控股方,当务之急是如何快速平稳过渡。由于法律体制和文化价值观念不同,中国收购方在接手目标公司的初期会碰到各种各样意想不到的困难,最直接的问题就是如何让管理层和所有雇员稳定工作,让企业正常运行。首先需要召开管理层会议和全体雇员会议,明确公司今后的目标,运行模式,人员安置去留问题,稳定军心,避免由于磨合期出现的理念和文化差异而导致中方管理人员无法很好地开展工作。其次要通过美国律师了解熟悉美国的公司法和公司治理原则,在实践中,根据自身的需要,逐步修改调整公司章程中对股东大会、董事会的设置与决策机制,来实施对公司董事会及其高管的控制权,有策略地运行公司,达到预期的经营目标。

以上仅是律师的一般法律知识介绍,并非对个案的法律意见。晓晖律师毕业于全美排名前五的纽约大学法学院,并具有在美英中三国TOP国际律师事务所的多年执业经验,其擅长的法律业务是策划设立公司,审阅商业合同,海关退税,进出口买卖纠纷,反倾销,FDA认证,商务和职业移民,证券上市,公司重组,商标专利的申请和侵权争议的解决,跨国投资纠纷等等。您若有具体法律问题,请联系晓晖国际律师事务所。Tel: (301) 838-8986, Email: syu@yulegal.com(版权所有,若要转载,请注明作者)



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