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美国资本市场融资指南(4)


晓晖国际律师事务所


四. 在美首次公开上市的具体程序

中国公司或华裔公司若有计划在美国上市, 必须做好完善的上市准备。若是新建立的公司,那么从公司成立的第一天起就要为上市做好一系列的铺垫准备工作,以避免日后的措手不及。若是已成立的公司,则要在决定计划上市以后,马上着手解决那些原本应该解决的公司问题,力求做到公司在上市前就已经象上市公司一样在运作了。公司在美公开上市的主要程序是:

一. 上市前初步准备

完善财务报表。建立完善的会计制度并编制完整的财务季度和年度报表,并对公司的财务数据和状况做出分析。
规范公司管理方式。依法建立董事会,独立董事,审计委员会等公司内部结构, 并做好董事会会议记录和股东大会记录。
做好公司业务计划和未来3-5年的发展前景预测,为今后提交申请审批材料做准备。
建立股票期权计划。成功地建立雇员持股计划的目的是为了公司拥有人自己和为公司的主要雇员提供定价远低于首次公开招股价格的期权。
招股前的兼并。若公司在招股前兼并了其他企业,则须准备好被兼并公司的财务报表,以免影响上市的进程。

二. 组成上市工作团队

一个经验丰富、责任心强的工作团队将是最终成功上市的有效保证。这个工作团队包括投资银行/承销商、律师、会计师、审计师等等。

1. 投资银行

投资银行负责牵头领导整个上市交易和承销过程。选择一家熟悉你公司所在行业的投资银行是成功上市的关键。投资银行的研究能力也是十分重要的,因为投行需要替发行公司做研究报告。投资银行还要负责拟定承销安排和条例,制定承销价差,承销价格,首次发行价格,和协调定夺招股说明书等等。

2. 律师

律师在首次公开上市中担任重要角色。投资银行和上市发行公司分别有各自的律师。中国公司要想在海外证券市场成功上市,选择具有良好合作关系的并熟悉两国法律的律师亦是关键。

3. 会计师

会计师也须具有丰富的经验并精通和熟悉母国及美国的一般会计准则(GAAP)。尽管美国证交会对于外国公司只要求其提供根据母国的会计准则准备的会计报表,但是须在提交的申请文件里说明母国会计准则与美国会计准则的不同。会计师的公司应该为今后的审计提供扎实的基础。

三. 尽职调查

尽职调查是公司上市的一个重要环节。在尽职调查阶段,拟上市公司和公司的承销商投资银行的律师要对注册招股说明书的一系列声明和阐述的情况做全面调查。由于招股书中的任何重大的不属实的披露或遗漏都会使公司在日后遭受严重的法律后果,所以律师会同会计师会对公司的股本结构、财务状况、公司发展计划、营运情况、市场风险及重要合同等进行深入调查。

在尽职调查阶段,投资银行、律师和会计师首先要会见公司的管理层及主要雇员,目的是了解和确认公司经营、市场计划、收益预测、产品开发、知识产权的拥有情况,重点在于检查是否有潜在的问题。另外,还要会见客户和供应商等,因为这些客户、供应商有可能发生的问题会直接影响到上市公司本身。尽职调查的另外一个方面就是文件审阅,有的时候律师、会计师还需亲自去公司对公司的财务报告和其他重要文件进行审计核实,调查的重点同样是在检查公司的管理文件、许可证、重要合同、财政状况是否存在潜在的问题。

四. 注册登记

在美国公开发行股票,必须向美国证交会注册登记,提交注册说明书。证交会则会对注册说明书进行审查以确定公司的经营和发展的信息是否已经真实地和完全地得以披露。注册说明书的初稿一般由上市公司的律师起草,并在公司管理层、承销商、及其律师之间传阅,由公司管理层和承销商及其律师提出评论和修改意见。另外,还要起草承销协议。在这个阶段,公司,投行,律师各方会就修改注册说明书和承销合同事宜召开一系列的会议讨论,反复验证、推敲,最后定稿。

中国公司在美国上市属境外公司上市,因此要用F-1表的形式来提交注册说明书,并披露公司进行初次公开招股所要求的内容。其中包括公司业务和财产状况,管理部门对财务数据的分析和讨论,发售计划,募集资金用途,风险因素,公司每一个董事及高级行政人员的名单和简历,公司主要股东及董事和高级行政人员所持的股份的罗列,公司正在进行中和将来有可能涉及到的诉讼等等。特别要注意的是,若公司没有使用美国的GAAP会计原则来编制报表的话,则需在财务报表的注解里就与GAAP的差异做出说明。

注册说明书中最难把握的部分是关于风险因素的描述。这个部分要阐述清楚拟上市公司正在面对的和将要面临的一些重大的风险和挑战,比如新产品的市场风险,对分销商的依赖等等。其目的是在将来公司万一未达到预期的成功,可保护公司和承销商免予承担严重的法律后果。但如果这个部分的风险写的太严重,公司的管理层会感到不满意,所以在此部分的描写上,度的把握相当重要,既要说清风险,以便免责,又要让上市公司管理层能接受、满意。

经各方审阅,注册登记书定稿后,由律师将其呈报给美国证交会(SEC) 审批。证交会会对注册说明书的完整性,是否严格遵守有关信息披露的要求,及是否对由于会计原则的不同而产生的财务报表的差异做了相应的调整等进行审查。证交会一般会在注册说明书递交的四个星期左右的时间内提出初步意见,发出意见函,要求公司补充材料。

证交会的意见函会马上在公司和投资银行以及它们各自的律师之间传阅,举行一系列的会议进行讨论,并按照证交会的要求做出修改。通常这个过程要经过来来回回好几个修改稿,最后由公司律师把最后修改稿和公司律师出具的的信函一并向证交会正式提交备案。

五、路演 (Roadshow)

按照美国证券法及惯例,股票注册说明书提交以后,发行公司和承销商就可以开始发出股票出售的邀约了,即发布初步的招股说明书(“Red Herring”红鲱鱼)和做路演。但是一般在注册说明书呈交后和生效前会有一个安静期,也就是承销商在此次期间尽量少做动作,一般会等到美国证交会对注册说明书提出意见后才开始分发招股说明书和路演。红鲱鱼招股书是很重要的一个版本,这个版本定了后,一般不需要做修改了,大部分的投资者会以这个文件为准做出投资决策。路演过程中也是用红鲱鱼,因此等到证交会的意见出来后,就可根据这些意见对招股说明书进行修改定稿红鲱鱼,以免重新打印,造成多余的开支和延误。

所谓路演,就是承销商(投资银行)和发行公司进行一系列的宣传活动,和潜在的投资者、分析师、基金管理人讨论股票发行的状况和前景。路演一般要2-3周,这些活动一般通过做各地巡回报告来完成。发行公司和承销商在美国的主要城市和金融中心,如纽约,旧金山,波士顿,芝加哥和外国的金融中心等地进行一对一的会议,早餐会和午餐会,向潜在的投资者做介绍并回答问题,来招揽投资者的兴趣。承销商和发行公司的律师会准备一份简单介绍和一些模拟问题及答案。路演结束后,承销商和发行公司就会对发行的数量和价格心中有个底,对发行的受欢迎程度也会有一个客观和清楚的认识。在注册说明书宣布有效后,承销商和发行公司确定最后定价,同时承销商要会同分销商分配发行数量。发放给机构投资者的股票的成交一般会在定价后的三天内完成,接下来就是公开上市交易,首次公开发行的程序就到此划上了句号。

股票的首次公开发行除了要遵守联邦证券法,发行公司的股票发行还要符合州证券法的规定。各个州的证券法被称之为蓝天法。有些州着重于审查发行公司是否向投资者披露了真实的信息以便他们做出投资决定,有些州则制定了具体的标准来确保股票发行的结构和条件对投资者是公正的。

州蓝天法要求在股票发行给其居民之前先在其州里登记。大多时候州的蓝天法的内容是针对欺诈活动的,每个州有专门的部门管理这方面的事务,一般由州的证券委员会担任。通常在NASDAQ市场上发行的股票门槛比较高,大多数州都会免予蓝天登记,但在OTCBB场外交易的股票则不能得到蓝天法登记的豁免。有关蓝天法的执行则一般由承销商的律师负责处理。

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以上仅是律师的一般法律知识介绍,并非对个案的法律意见。晓晖律师毕业于全美排名前五的纽约大学法学院,并具有在美英中三国TOP国际律师事务所的多年执业经验,其擅长的法律业务是策划设立公司,审阅商业合同,美国商务移民,职业移民和亲属移民,证券上市,公司重组,进出口买卖纠纷,反倾销,FDA认证,商标专利的申请和侵权争议的解决,跨国投资纠纷等等。您若有具体法律问题,请联系晓晖国际律师事务所。Tel: (301) 838-8986, Email: syu@yulegal.com(版权所有,违者必究,若要转载,请注明作者)



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