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境外公司如何顺利并购中国企业?(上)


晓晖国际律师事务所


外商对华直接投资,15年来强劲发展,无数新建外资合资和独资企业在中国遍地开花。然而近几年来这一增长势头已明显趋缓,这已是不争之事实。在未来的几年里,在目前人民币长期升值的大背景下,外资并购中国企业将会成为外资进入中国的又一道风景线。中国经济持续增长,越来越多的境外跨国企业都想在高速发展的中国经济中分一杯羹。资产良好的A股上市公司将会成为外资收购的首选目标,同时,一些具有行业或区域性垄断潜质的非上市企业也会成为外资并购的新宠。以下律师就来谈谈与外资收购中国公司有关的一些法律问题。

1.并购方式

按照中国法律规定,外资收购中国企业基本上可以通过两种途径:股权并购和资产并购。股权并购是指境外投资者可通过购买中国企业的股权来收购中国企业,也可以通过购买中国企业新增股份来占有中国企业的一定股份来达到并购的目的。股权并购后,若外资占25%以上,国内企业就可转化为外商投资企业,即可享受外商投资企业的一切包括税方面的优惠待遇。资产并购是另外一种跨国并购的方式,即购买中国企业的资产,其后通过一个现有的外商投资企业来运行并购来的资产,或者以并购来的资产成立一家新的外商投资企业。

并购投资按照管理模式还可分为产业投资和财务投资。产业投资人意在并购中国企业后由投资人自己来经营企业,被收购的对象往往是其竞争对手或并购投资方熟悉并有能力经营的产业,因为并购后,并购人要直接参与企业的经营。现在也有越来越多的并购案是做财务投资。财务投资人收购了中国企业后,并不是自己直接管理企业,而是通过原来的企业管理层继续经营。财务投资并购企业是着眼于企业的现在和未来的赢利情况而做的投资,而期冀于在适当的时候转手获利。多数情况下,产业投资人的出价会高于财务投资人的出价。

2.收购程序

外资收购中国企业大致有以下几个程序:

1)尽职调查

并购方和被收购方双方的律师应该在这个阶段介入,把关收购的有关事宜。代理境外收购方的律师应为收购公司准备详细的尽职调查清单,对中国企业的主体资格,股东构成,资产情况,债权债务关系,经营状况等等进行核查。中国被收购方的律师则要积极配合企业准备尽职调查的材料,既要提供给收购方满意的材料又要最大限度地维护被收购方的利益。

2)并购协议

并购和被并购双方在经过初步谈判后,其中一方应提出一个初步的并购协议来作为下一步谈判的基础。并购协议包括股权如何转让,双方的权利义务,违约责任,争议解决,企业职工安置,知识产权转让等等。

3)谈判

收购方和被收购双方就初步的并购协议进行谈判,以求在分歧处达成妥协和一致。境外收购方的律师可以运用法律和经验来增加谈判的力度,中国公司的律师因熟悉中国的法律则应在协议条款的各个方面和价格策略上做到有的放矢,击中对方弱点,争取价格上的回旋余地和一切有利于中国企业的条款。

4)文件准备

律师负责起草修改并购协议和其他所有需要的文件,包括公司章程修改,经营范围变更,股权变更,法人代表变更,股东决议,股权转让协议,股权变动和重大资产变动情况,被并购方所投资企业的情况,并购顾问报告,职工安置,市场竞争情况说明等等。

5)政府报批和登记

在境外公司并购中国企业的过程中,所涉及到的政府审批部门有中国商务部,国资委,国税总局,工商行政管理总局,证监会,和外管局。律师要在并购协议达成后,负责在上述政府部门办理相应的报批手续,以及登记和交割手续。

3. 尽职调查

收购方对目标公司的尽职调查关系到整个并购的成败。许多失败的外资收购案都和在尽职调查中出现的这样那样的问题有关。在并购过程中,并购双方出在信息不对称的地位。并购方承担较大的风险,彻底细致的尽职调查才能使并购方的风险降到最低程度。

境外并购方必须通过尽职调查来明确目标公司过去财务账簿的准确性,公司资产具有评估的价值,目标公司的法律纠纷,并购后目标公司的客户,销售网点和市场覆盖面是否会受影响等等。尽职调查能使收购方了解目标公司方方面面的真实情况,避免今后对收购方的利益造成不可挽回的损失。

收购方尽职调查的主要内容包括:目标公司的公司组织结构,股东组成,注册资金,验资报告,财务报表,主要管理层结构,员工数量和分布,员工工资和福利,产品销售状况,主要商业合同,投资合同,贷款合同,抵押合同,担保合同,纳税情况,公司动产和不动产资产情况,目标公司的经营范围,知识产权情况,目标公司的债权债务,法律纠纷及正在进行或将要进行的诉讼情况,环保问题,目标公司的保险情况,以及可能涉及到的反垄断及产业政策问题等等。

被收购方则应做好相应的准备,配合收购方做好尽职调查,由律师审阅所有提交给收购方的材料,并按收购方的要求出具法律意见书。




以上仅是律师的一般法律知识介绍,并非对个案的法律意见。晓晖律师毕业于全美排名前五的纽约大学法学院,并具有在美英中三国TOP国际律师事务所的多年执业经验,其擅长的法律业务是策划设立公司,审阅商业合同,海关退税,进出口买卖纠纷,反倾销,FDA认证,商务和职业移民,证券上市,公司重组,商标专利的申请和侵权争议的解决,跨国投资纠纷等等。您若有具体法律问题,请联系晓晖国际律师事务所。Tel: (301) 838-8986, Email: syu@yulegal.com(版权所有,若要转载,请注明作者)



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