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境外公司如何顺利并购中国企业?(下)


晓晖国际律师事务所


4. 收购结构

境外投资方在并购中国企业时首先会考虑如何退出,不能有效地退出的投资对他们来讲毫无价值。外资并购了中国企业后,就会拥有被收购方的股份。这个被收购的公司经并购后,性质会转换为外商独资公司或中外合资企业。转让外商投资企业的股权是要经过商务部等政府部门批准的,若是中外合资企业,还有经过合资企业中外双方的同意。如此以来,就增加了境外并购方日后自由转让股权的难度。

因此,现在很多境外投资方的策略是先在海外设立一个离岸公司来作为控股公司来控股他们在中国持有股份的企业。如果境外公司在中国投资多个企业的话,往往会成立多个控股公司,一对一。这样,将来境外投资方需要转让在中国企业的投资的话,可以直接通过海外的控股公司来转让股份。所有的转让交易就可以在海外直接完成,从而顺利地实现投资的退出。

5.收购价格

确立收购价格是整个并购过程最为关键的事项。境外企业并购中国企业必须选择在中国注册登记的资产评估机构进行资产评估,并采用国际财务报告准则。按照中国法律规定,并购价格不得低于评估价格。当跨国并购涉及到国有资产时,资产评估必须由中国国有资产评估机构来完成,以免国家资产的流失。

境外收购方和中国被收购企业最为关心中国的资产评估机构的最终评估价是否会让双方都接收。评估机构必须熟悉国际会计准则。国际会计准则的资产评估方法和中国会计准则的评估方法有着差异。中国是采用重置成本法,即现收益现值法。而国际会计标准是采用收益现值法,即通过测算被评估资产的未来预期收益来折算成现值,以此来确定评估资产价格。这种方法通常以资产在未来一段时间里的可变现净值作为参考。以国际会计准则来评估资产应该是对中国被收购方有利的。

6.外资并购的债权债务承担

境外投资并购中国企业后,由哪方来承担被并购企业的债权债务是根据不同的收购方式来决定的。境外投资以股权并购的,被并购的中国企业将不再承担原有的债权债务。因为中国企业已向外资转让了股权或由外资购买了其增加的股份,企业已变更为外商投资企业,外资并购方应承继原中国公司的债权债务。

若境外投资是采用资产并购的,按照中国法律规定,由于被并购企业的法律主体地位并没有因出让资产而改变,所以,被收购的中国企业的原债权债务仍由被并购企业自行承担。

7.有关外资并购中国企业的最新法规

2005上半年,中国外管局就境外股权融资方面发布了两个规定,严格限制境内企业和自然人通过离岸控股公司进行海外融资,要求成立此类公司必须经外管据审批。目的是防止国有资产流失,因为实为中资的海外控股公司以外资身份并购国内公司资产或股权最终实现其在境外间接上市,在这个过程中,中国公司的资产所有权也因此成为国外公司所有。这些规定虽然对资本外流有了有效的限制,但这一举措同时也阻碍了正常的中国企业境外股权融资的途径。

2005年底,中国政府意识到了这些规定的负面影响,又发布了一个规定,明确只需在外管局备案登记就可以特殊目的公司(Special Purpose Vehicle--SPV)的形式设立境外融资平台,进行海外股权融资。

2006年,商务部,国务院国资委,国家税务总局,国家工商总局,中国证监会和国家外管局出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,今年9月8日正式实施。新的并购规定对外资并购的原则、条件、程序、和监管等都做了详细规定。2006年新并购规定有以下几个值得注意的特点:

第一,新的并购规定将会有效防止税收流失和国有资产外流。境内公司已其在境外合法设立的控股公司的名义并购与其有关联的中国公司,都应该向商务部审批。也就是说,只要境内公司于境外公司的控制人有重合的部分,则该并购行为必须经商务部批且披露此实际控制人。境内公司和境外公司若是同一实际控制人,还应向商务部做出对并购目的及评估结果是否符合市场公允价值的说明,严禁以明显低于评估价值的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。并且,由此并购后设立的外商投资公司不能享受外商投资企业待遇,从而可以防止国家税收的流失。

第二,设立特殊目的公司需向商务部申请办理核准手续,获中国企业境外投资批准证书后,再向设立人所在地的外管局申请办理境外投资外汇登记手续。这点在操作上还需有进一步的明确规定,因为,2005底的外管规定,境内企业设立境外特殊目的公司之前,只需向外管局办理外汇备案登记,而2006年新的并购规定则要求在进行外汇登记前,先要获取商务部的境外投资批准证书。

第三,新并购规定允许境外企业可用境外公司的股权或增发股份作为支付手段来并购中国企业。但是此类境外收购者必须为境外上市公司,且要求境外公司的股东合法持有股份,并且这些股份是能在境外公开的交易市场上挂牌交易,依法转让的。境外非上市公司的股份仍旧不能作为并购支付手段,因为境外非上市公司的股份难以判断价值,为避免收购方随意确定其价格,套取中国企业权益,目前只允许外国投资者以境外上市公司的股票作为并购对价。




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